“万慧达”2013年度奖助金颁奖仪式成功举行

    这个是19世纪的一个漫画，如果大家熟悉的，我放到这个时候，大家已经有感觉了。这是模仿当时的路易十六的国王，当时还打了一场官司，那边那个说我没有丑化你，它一个一个比，每个都是变成一点点，到最后变化就很大了。它想把它画成一个梨。所以在法国一说那个长得像梨的国王，大家马上知道是哪个国王。但是从另外一方面来讲，它的知名度越高，你看到的越远这部分，换句话说有人可能看到这个就知道这是开那个国王的玩笑，有人可能要这样，或者这样，最后看到他本人的样子，你才知道在说什么。这跟他传播的远近，你对他熟悉的程度都有影响。

    我们看一个实际发生的案例。这是在欧盟法院里面判的案子。这个案子里面暴露了，或者凸显了如果只用要部比对的话，可能会面临一种困境。为什么这么说呢？有人申请了这么一个商标Thomson life，是在电器里面的一个商标。大家知道Thomson 是电器里面一个很有名的牌子。他说在这个商标里面，Thomson 是要部，life是个非要部。现在我的非要部部分跟你的商标近似了，我不构成侵权。欧盟法院意识到如果这种情况，虽然life在里面属于具有独立识别作用的成分，你如果仅仅因为加了另外一个比它更强的商标就不侵权了的话，这样小的商标可能都会面临这个危险，所以他觉得这个时候不能再强调要部。

    跟刚才说的显著性的情况一样，当你是通用名称或者叙述性词汇，你当然缺乏显著性。但是不是说只有这两种情况才是缺乏显著性。反过来可以说，如果整体是近似的话，它一定是近似的，如果要部是近似的，它也是近似的。但我们还是不能说只有当整体或者要部近似的时候，它才近似。这个情况是第三种，也可以说最弱的一种情况，但是仍然它的显著性得到了最低程度的保留，就是life在里面看得见。

    我们用一个生活中的形象来讲，肖像权的保护，如果有人没有经过你的同意把你的照片拿去做广告，你可以告他。设想如果单人照被拿去用，你肯定可以告。但是如果是两个人，或者三个人一起照的相被人拿去做广告，比如小虎队三个人一起被拿去做广告，那会不会导致这中间任何一个人都不能起诉了呢？因为在三个人里面你只算三分之一，你能算要部吗？除非你是特别有名的，比如赵本山旁边有两个人，这个时候你可以说赵本山是要部。但是仅仅因为这个样子，另外两个人就不受保护了吗？我觉得得不出这个结论来。关键的问题在于这个人你是不是还能认出来。

    比如国庆阅兵的时候，一个方阵过来了，你观察的只是方阵组成的花或者什么，不再关注方阵的每个人长成什么样。但是你看得清这个人脸的时候，就不能简单的说因为它不是要部，所以就不给予保护。

    这是另外一个当时的案例，他认为从整体来讲，这个商标跟这个商标差别太大了，因为这个中间有一个大盘子，还有一些蓝色的底，还有一些别的词汇。他认为limoncello这两个词不能单独这么去比，最后他认为不近似，后来欧盟法院打回去以后，他重新判了以后，认为这个limoncello起的作用还是很重要的，最后认为这两个商标是近似的。包括这个也是，他认为加了一个小兔子，整体是不一样的。但是如果是这样成立的话，你在上面随便加一个动物就可以把别人的商标拿来用，肯定也是有问题。

    这是在广东那边打的一个官司。有人生产的酱油装在这样一个瓶子里，雀巢公司注册了这么一个商标，他的实际使用是这样的，商标瓶子的特点在于是个方形的，上面有一个黄色的盖，一个细长颈。我们2001年才接受立体商标的注册，所以它到那个时候来申请的时候，由于广东开平那边改革开放，喜欢喝早茶，用酱油特别多，很多香港的产品传到内地来，尤其是广东地区。广东很多人开始用上这个瓶子，以至于到2001年的时候，雀巢公司去申请注册这个的时候，最早也是被驳回。后来他提供了一些证据材料，商评委认为它已经达到了使用取得显著性的要求，就给它注册。等它注册完了以后，他就去告开平这边的厂家。结果开平这边很多家厂联合起来，认为这个瓶子早就被使用，根本不具有显著性。当时广东高院就没有支持雀巢的主张。

    这个中间可能会带来一个法律上的问题，因为我们国家的商标保护确权和侵权是分开的，正常情况下审侵权的法院是不能够对商标的有效性进行评价，但是由于法院认为这个问题出在显著性上，所以它一方面说这个商标是注册商标，我们还是要给予法律上的保护，另外一方面认为这个显著性已经很弱了，在市场上即使有人用这个瓶子也不构成混淆，所以最后没有给予保护。

    当然我觉得更好的方法是先把这个无效掉，然后再这么讲。因为它的差别在于如果它是这么整体注册的，它对于瓶子本身是否具有显著性实际是没有评价，没有判断的，我们讲商标可以整体注册，整体保护。这个时候比较这两个，一个叫味极鲜，一个叫美极鲜，文字部分会起到比较大的作用。但是如果他注册的时候就是一个光的瓶子，这个时候它的瓶子外形起到很重要的区别作用。你在上面再增加任何别的东西，都不是那么重要。这是我们看到的可口可乐的瓶子，上面不带可口可乐字样的时候，保护范围更强更大，只是要这个瓶子的形状。

我们随便拿这么一个图来看一看，如果我们都是永远用整体比对的话，所有这些商标，奥迪的也罢，耐克也罢，阿迪也罢，只要加上MAGMA的文字，是不是就可以算不侵权呢？肯定不能这样来比对。在这个里面的图形部分也是很重要的一部分，所以这部分如果近似了仍然要整体判近似。

    现在换一个角度，从两个商标之间的主从关系来看待有一些本身缺乏显著性的商标，后面怎么取得显著性和怎么来对它进行保护和对抗。跟前面这个有一定的关联，但是不完全一样。我主要给大家介绍四个欧盟的案例。

    第一个涉及到雀巢的商标。大家都吃过巧克力，我们叫奇巧巧克力，他有一句广告语：have a break have a Kit Kat！他把这句广告语已经整体注册，换句话说如果别人都这么用的话，肯定是侵权的。但是后来他发现有人不这么用，有人用have a break have a Mars，这就是玛斯巧克力。他就觉得这样注册不够用，所以他就说我把have a break 单独注册。现在问题就来了。他们从来没有单独使用过have a break，或者说他在使用have a break的时候，这个地方是个双关语， break在英语里面既有脆的意思，又有休息一会儿的意思。这个地方正好说have a break，我们休息一会儿，正好是茶点的时间，我们吃一块奇巧巧克力。

   问题是由于长期的用宣传语以后，大家一听到have a break，都会自动接上have a Kit Kat！所以have a break跟Kit Kat之间建立很密切的关系。欧盟法院最后的意思，在使用取得显著性这个问题上，当有整体使用的时候，只要最后提到这个局部能想到主要的商标，这个局部的使用依然可以单独取得显著性。这是一个比较开创性的案例。

    那么再往后发展就到了这个，这是一个牛仔裤的后兜，上面有一个红色的小标贴。这是levis的牛仔裤。它注册的时候是左边这个样子，但是它在使用的时候都会带上这个levis用。这样出现一个问题，撤销时间在欧洲是五年，我们是三年。从撤销不使用商标这个角度来讲，到底这个图案算不算对注册图案没有文字图案的使用呢？事实上这个商标虽然是不带文字的情况下注册的，包括像刚才我说have a break即使注册下来以后，实际使用后来总要加上have a Kit Kat，包括可口可乐的瓶子，永远不会说卖一个光的瓶子，也是带上他的标签和可口可乐的文字一起卖。这个时候欧盟法院的意思是说只要它还能体现，能够看到是前面独立存在的商标，既使是上面叠加了别的成分，仍然可以算是对它的使用。这已经换了一个角度思考了。