论知识产权法与竞争法在促进有效

竞争法上的限制主要是从维护公平交易秩序的目标出发，对滥用权利的行为人所为的规范。它主要考虑是否损害了竞争秩序。一般地说，权利的行使如果被认为构成了不正当竞争往往亦构成权利滥用。反垄断法对知识产权滥用的规制就是竞争法上的一种重要限制。这种限制体现为纠正知识产权人对知识产权不适当行使给社会竞争秩序和社会整体利益造成的损害，使之恢复到正常的法定垄断范围内。对知识产权滥用的规制反映了知识产权法和竞争法之间在确保知识产权的竞争性利益方面的协调，旨在既确保知识产权法正确地实施，又维护了自由公平竞争秩序。这一协调不同于知识产权法规范的自身协调，也不同于民法权利滥用原则的私法规制，而是体现了公权对知识产权私权的积极介入。

（3）知识产权滥用的竞争法规制

对滥用知识产权的行为进行竞争法规制是竞争立法特别是反不正当竞争法的通例。反不正当竞争法的重要功能是维护市场的自由竞争状态，并维护竞争者之间以及竞争者和消费者之间的利益平衡。知识产权滥用行为破坏了竞争者之间以及竞争者与消费者之间的利益平衡关系，使消费者失去了本应获得的利益。特别是，关于知识产权人通过许可合同滥用知识产权的行为，在各国的竞争法和有关国际组织的文件中都可以见到。例如，《与贸易有关的知识产权协定》（《知识产权协定》）规定，成员在该协定其他规定一致的前提下，应顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制知识产权许可的限制竞争行为。该协定第8条规定，为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采取不合理的限制贸易或者对技术的国际转让有不利的作法，可以采取适当的措施。其中可以包括独占性返授条件、禁止对知识产权的有效性提出质疑的条件和强迫性一揽子许可等。协定第40条是专门“对许可合同中限制竞争行为的控制”作出规定的。根据该条规定，各成员同意，订立与知识产权有关的许可合同常有的某些限制竞争的作法或者条件，可能对贸易产生不利影响，并可能妨碍技术的转让与传播。协定的规定不应阻止各成员在其国内立法中列举在特定的情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件。《知识产权协定》第40条体现的是对竞争产生限制作用的行为。应当说，它是国际社会在反对知识产权滥用行为方面取得的重要进展。再联系《知识产权协定》第7条、第8条的规定，该协定对知识产权许可的规制体现和保障了知识产权私人利益与公共利益的协调，对于平衡知识产权人的权利与义务，防止专有权的行使对贸易和竞争产生不良影响具有重要意义。禁止滥用知识产权的功能，则在于为知识产权许可合同的订立确立一种规范。不过应指出，通过合同能够并且经常发生知识产权滥用，但知识产权滥用不是对“违反合同”经常运用的抗辩理由。

我国目前对知识产权许可限制竞争行为的规范特别是对滥用知识产权的行为予以规范仍显得单薄，在修改《反不正当竞争法》中可以加以弥补，以在注重加强对知识产权的保护时重视知识产权人的权利和义务的平衡，制止知识产权的滥用行为。特别是，我国已经入世，国外企业对利用知识产权作为战略手段占领和控制我国市场的意识非常强。国外企业可能利用其在技术、资金等方面的优势，滥用在中国获得的知识产权，牟取垄断地位，从而危及我国的经济安全和国家利益。如何进一步完善规制知识产权领域的滥用行为等反竞争行为，是值得研究的一个重要课题。

3．知识产权滥用及其竞争法规制和利益平衡的实证分析

衡量是否存在知识产权滥用行为，可以通过利益衡量的手段加以判断。也就是通过对知识产权人行使权利时形成的利益关系进行评估和考量，在此实质性判断的基础之上进一步判断是否对市场公平竞争秩序造成损害或者市场公平竞争秩序是否得以继续维持。如果已经造成上述损害或者公平竞争秩序不能继续维持，那么就可以认为知识产权被滥用了。

在知识产权滥用行为中，著作权、专利权和商标权等都可能涉及到。处理知识产权滥用问题时，法律是平等地处置这些问题而不会损害知识产权法本身。在很多情况下，涉及到知识产权滥用问题而不损害到作为滥用主体的特定的专利、商标或作品。其中，专利权滥用问题出现得较早，在国外的司法判例中也较多见。从历史沿革看，美国最高法院早在20世纪初即提出了专利权滥用原则。例如在1917年的Motion Picture案件中，法院接受了专利权滥用作为专利侵权诉讼的抗辩理由。在1942年的Morton Salt案件中，美国最高法院指出专利权滥用的原则不仅可以作为专利侵权诉讼的抗辩理由，而且相关行为与是否同时构成反托拉斯法所禁止的行为无关。在1944年的Mercoid 案件中，则进一步认为专利权滥用原则不仅代表了专利权人有意扩张其由专利法所无法获得的保障，而且代表专利权人不当限制市场竞争；故一旦法院由被告之举证中发现专利权人的行为构成专利权滥用，则其行为应被视为违反反垄断法的规定。[20] 在Blonder Tongue Labs., Inc. v. Univ. of Ill. Found. [21] 案件中，法院指出：“如果专利权人试图扩张专利垄断的临时范围，他们就可能滥用专利权从而违反了反垄断法”。还如，在搭售案件中，法院面临审查行使专利权是否构成滥用的问题。在这样的案件中，专利权人许可专利的条件是被许可人须使用许可人提供的非专利产品。法院主张这种合同安排违反了反垄断法，因为它将专利垄断权延伸到了非专利产品。[22]

在著作权滥用中，计算机软件及其相关领域是一种比较典型的现象。举世瞩目的微软垄断案就涉及到对著作权的滥用和垄断问题。该案的实质是如何平衡著作权保护的垄断利益与反垄断法促进的公共利益。微软通过著作权法强有力的保护所获得的在计算机市场的垄断地位本身不存在违法问题，而问题的实质是微软的市场运作行为是否滥用了这种垄断地位。审理该案的杰克逊法官指出，微软是以反竞争方式企图垄断浏览器市场，其将浏览器与操作系统捆绑的行为违反了美国反垄断法，构成了著作权滥用。