论知识产权法与竞争法在促进有效
来源：《河北法学》2008年第7期 作者：冯晓青 时间：2008-08-29 阅读数:
有学者指出：随着可授予著作权的软件越来越渗入到我们的生活中，著作权滥用现象也日益增加。在软件领域使用著作权滥用抗辩的戏剧性增长正说明了这一现象。[24] 在美国，在著作权司法实践中明确提出著作权滥用抗辩的案例始于1948年的M. Witmark & Sons v. Jensen案件。此后尽管法院广泛地承认著作权滥用原则的适用，但对该原则与反托拉斯法的关系仍存在一些争议。1990年美国第四巡回法院审理的Lasercomb America, Inc. v. Reynolds 案，[25] 在这方面则是一个里程碑性质的案件。在该案件中，被告明确提出了原告滥用著作权问题。这一抗辩增加了法院对著作权反竞争行为的规制手段。在该案件中，原告开发和销售了享有著作权的软件，并与被告订立了许可协议。该协议保护期为99年——超过了软件的著作权保护期。该协议还禁止被许可人开发竞争性软件。并且，原告还通过一个技术保护装置来保护其软件不被他人未授权使用。被告不同意许可条款，但仍然智取了技术保护设计。被告于是制作了侵权复制品并将其销售到市场。
在该案中法院通过类推专利滥用原理，确认了著作权滥用作为抗辩理由，并作出了有力于被告的判决。法院认为虽然被告不同意许可条款，但许可协议对公众有相反的效果，与著作权法的政策相违背。法院使用了著作权滥用抗辩来进行市场分析。原告的行为对于著作权保护以外的市场是否有反竞争的效果。法院的结论是利用著作权私人合同和技术手段来排除竞争对手，构成著作权滥用行为。
值得注意的是，在该案件中，法院还阐明了著作权滥用与著作权垄断行为的关系：试图使用著作权违反反垄断法可能会引起著作权滥用抗辩，反过来却不一定正确。为了在侵权诉讼中有一个公平的抗辩，滥用却不需要违反反垄断法。问题不是著作权是否以违反反垄断法的方式被使用…...而是著作权是否以违反体现在授予著作权的公共政策的方式而得到使用。[26] 在评论人士看来，著作权滥用不需要违反反垄断法。[27] 该案对美国法院在著作权侵权案件中适用著作权滥用抗辩原则产生了很大影响。[28] 还应指出，适用著作权滥用原则，与适用专利权和商标权滥用原则不同，它强调表达自由，关注行为是否有利于促进思想和信息的自由流动。显然，这与著作权法增进学习、促进公共接近的公共利益目标有关。
上面阐述的专利权滥用、著作权滥用等知识产权滥用抗辩作为对权利人滥用权利的对立措施，直接反映了知识产权人私人利益和社会公众利用知识产品的公众利益的冲突，在实质上体现的则是知识产权人的私人利益与确保公平竞争、促进知识与信息被广泛接近的公共利益之间的冲突。在个案上，解决这种冲突，需要在知识产权人利益和知识产权用户的利益之间进行平衡和协调。保护知识产权与禁止滥用知识产权在根本上的一致性决定了对知识产权滥用问题进行平衡和协调的可能性。一方面，对知识产权滥用的规制涉及到对知识产权合法利益的保护——知识产权滥用没有使知识产权无效，它只是阻止不适当地实施权利，直到解决滥用问题为止。另一方面，从维护知识产权法的公共利益出发，应对构成知识产权滥用的行为予以制止，以使知识产权人行使知识产权这种专有权的行为步入合法的范围，在更大程度上实现知识产权人的利益和社会公共利益之间的平衡。正确的做法仍然是适当界定知识产权的法定垄断界限。这个界限就是知识产权人的利益与规制权利滥用的公共利益的平衡点。在这个界限之内，知识产权的行使实现了私人利益与公共利益的和谐一致。一旦越过这一界限，知识产权人行使权利的行为即构成对社会利益的侵害，此时就提出了对知识产权反竞争行为的规制问题。可见，滥用知识产权的行为出现后，会打破知识产权法中原先存在的利益平衡关系。正是为了平衡知识产权人的法定垄断权，实现市场自由公平竞争秩序而产生的防止不正当竞争的利益，竞争法要求知识产权人在行使自己的权利时，不能破坏市场竞争结构，损害市场竞争秩序。通过前述的几种限制手段，现代法律制度成功地解决了这种平衡问题。正如有观点提到的，作为规制反竞争行为的一个可以获得的著作权滥用原则与作为保护未来革新者免于被侵权指控的一个有效工具的合理使用原则一样，根据任何一个原则，著作权的宪法政策可以得到保障，并且可以获得或维持著作权法中的精妙平衡。
（二）知识产权垄断及其反垄断法的规制与利益平衡
1．知识产权法与反垄断法在促进竞争、创新和保护消费者利益等方面的一致性
知识产权是一种垄断权，但这种垄断权不等同于反垄断法限制、禁止的垄断行为。反垄断法规制的“垄断”行为是竞争的对立面，表现为对竞争的限制或者阻碍，而在专有意义上的知识产权的“垄断性”是指一种合法的垄断。知识产权作为一种合法的垄断，往往是作为反垄断法的适用除外而存在的。例如，日本《禁止垄断法》第23条规定“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为”。不但如此，知识产权法和反垄断法具有共同目标。关于这一问题，1995年由美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《关于知识产权许可合同的反垄断指南》（《反垄断指南》）作了明确解释，即：它们的共同目标是促进创新和保护消费者利益。知识产权法通过确认新产品、方法和作品的财产权，实现了刺激创新、鼓励新技术传播和商业化的作用。反垄断法则通过禁止对竞争产生危害的行为，实现了促进创新、确保消费者利益的目的。其实，知识产权法和反垄断法相关的共同目标除了促进创新和保护消费者利益外，更重要的是促进有效竞争。就反垄断法来说，促进和保护自由公平竞争，禁止非法限制竞争行为，是其基本的使命，只是这种对创新的促进主要通过激励创新的市场结构、立足于市场来实现的。它是通过刺激企业的市场竞争，进而通过竞争而实现对创新的刺激的——创新是企业取得市场竞争优势的基本保障，企业为了获得市场竞争优势，不得不进行创新活动。确实，在促进竞争中，反垄断法又激发了创新，使竞争在更高一个水平上进行。美国前司法部反垄断局局长在谈到美国在20世纪经济充满活力的原因时曾经指出：美国卓有成效的反垄断机制对于促进技术创新和经济发展起了重要作用。[29]
关于知识产权法对有效竞争的促进，如商标法与反垄断法的目标是一致的——促进竞争，这一同样目标甚至影响到了美国最高法院对美国《宪法》的商业条款的解释。实际上，著作权法也有同样的功能。“当对竞争作出更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过发展技术而促进竞争，为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品。”
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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